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Jueces para la Democracia
Nota de la Revista Información y debate N° 41 (julio 2001) por Alicia Ruiz.

  Fecha: 04/04/2005

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Constitución y jurisdicción: por un compromiso del juez latinoamericano*

Alicia RUIZ

"No hay dogmática sin historia, o no debería haberla, porque los conceptos y las instituciones no

nacen de un vacío puro e intemporal, sino en un lugar y fecha conocidos y a consecuencia de

procesos históricos de los que arrastran una carga quizá invisible, pero condicionante"

F. Tomás y Valiente

1

¿Cómo construir el poder judicial de un estado de derecho? La pregunta es pertinente porque todavía

en nuestro país el poder judicial como institución, no está comprometido con el orden democrático ni

es realmente independiente. Muchos factores han incidido en este estado de cosas, y en lo que

sigue abordaré apenas algunos aspectos de la cuestión.

En la búsqueda de un comienzo adecuado, recordé las reflexiones de una teórica de feminismo. Dice

Frangoise Collin: "Durante mucho tiempo la transmisión a través de las mujeres, y entre mujeres,

parece haber funcionado más en la forma de la repetición que en la de la innovación... En la medida

en que las mujeres no eran consideradas como agentes sociales y culturales sino, sobre todo, como

guardianas de un mundo que ellas no constituían ni modificaban, se pudo inferir su carácter más con-servador

que innovador".

Los cambios ocurridos -continúa- colocan a las mujeres en una coyuntura que les produce cierta

perplejidad, en la que no les es fácil conciliar tareas que provienen de herencias diversas, ni definir

una identidad que no esté sometida a la alternativa de "o esto o lo otro". El camino -advierte-

individual y colectivamente, no es cómodo..." y "...la transformación efectiva del papel de las mujeres

induce a cuestionar la representación que de su identidad se diera en el pasado".

Collin se interroga acerca de la posibilidad de una historia de las mujeres independiente de la historia

común, o si, por el contrario, la historia de las mujeres debe leerse inscripta en la historia general.

"La historia es forzosamente historia de lo permanente, de lo duro, M monumento, de lo

monumental". Se quiera o no la historia tiene que ver con lo que se revalúa. "... No hay construcción

a partir de una 'tabula rasa' sino más bien reconstrucción y reconstrucción de y en lo que está ahí.

Nacida de la política, la historia feminista permanece tributaria de una problemática de¡ poder o de los

poderes." Aquí se detiene en el concepto de memoria al que distingue de la noción de historia. La

memoria registra las huellas, los gestos destinados a la simple repetición, al simple ejercicio de la

vida de las mujeres, que estando en el mundo, no se proponen ni están en situación de cambiarlo o

de desencadenar en él un acontecimiento.

Quiero introducir ahora algunos paralelismos entre las mujeres y los jueces, sugeridos por las ob-servaciones

de Collin. ¿No nos sucede a los jueces como a las mujeres? ¿No fuimos pensados, y

nos pensamos, durante mucho tiempo -en nuestra tarea cotidiana, en la función de todos los días-

como repetidores, guardianes de¡ orden que existe? Y lo que es aún más significativo ¿no fuimos

fieles a ese modelo? Jueces mantenedores del sistema social, reproductores, alejados y hasta

temerosos del cambio y de la transformación.

Sin embargo en los últimos años, y por razones bien diversas, al poder judicial se le exige que asuma

y resuelva muchos y nuevos problemas. Los jueces, colocados de pronto en el centro de la escena,

no sabemos cómo jugar el papel asignado. Estamos perplejos -como las mujeres- porque la

responsabilidad no es menor, los modelos heredados sirven poco, y no nos reconocemos.

Nos vemos enfrentados, por un lado, a una judicialización creciente de lo político, o más precisa-mente

de mucho de lo que, en etapas previas, parecía ajeno y alejado de¡ ámbito jurisdiccional,

cuestiones cuya particularidad consiste en que, o no se puede o no se quiere, resolverlas en otros

espacios de¡ sistema político. A un estado que se devalúa y, simultáneamente, incrementa su

complejidad, la cual se proyecta al plano de¡ derecho. A un sistema jurídico que crece y cambia

aceleradamente, por vías y fuentes muy variadas, poco homogéneas, y hasta de dudosa legitimidad;

y que en esta constante renovación -por sustitución o derogación de leyes, decretos, resoluciones-

acaba tornando inexistente la noción misma de sistema, y meramente retórica la apelación a

principios generales y a categorías jurídicas básicas. A la aplicación multiplicada de normas

derogadas, a la aparición de difíciles problemas acerca de qué tractos del ordenamiento son

aplicables y cuáles han dejado de serio, a interpretaciones contradictorias que suelen pasar

desapercibidas, que conllevan, en un grado alarmante, discrecionalidad, arbitrariedad inequidad en

las decisiones de los jueces. A una real "explosión de litigiosidad consecuencia, en buena medida,

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Revista Información y Debate

Nº 41 julio 2001

Jueces para la Democracia 2

Revista Información y Debate

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de la desatención, la postergación o el desconocimiento de necesidades sociales que padecen

sectores, cada vez mayores de seres humanos, afectados en sus derechos y garantías más

elementales, y a una legislación que se orienta, en muchos casos, sólo a suministrar soluciones de

coyuntura, bajo la forma de una normatividad general, con pretensión de prescribir hacia el futuro. En

esta situación muchísimos jueces aparecen definitivamente desbordados por las circunstancias, sin

herramientas técnicas ni psicológicas para asumir a labor que se les impone. Son los jueces que se

sienten responsables frente a la ciudadanía y se preguntan quiénes son, qué se espera de ellos.

¿No nos sucede a los jueces como a las mujeres que, mientras no se reconocían como agentes so-ciales

y culturales, podían ignorar que su hacer modificaba y constituía la tierra que habitamos? Pues

bien, ya no podemos afirmar que no sabemos lo que, en verdad, siempre supimos: que somos pro-tagonistas

de¡ drama institucional. Este es el desafío que nos está específicamente dirigido.

Pero aceptar el desafío se vuelve muy traumático, entre otras cosas, porque tal como aparece ante

los ojos de los propios jueces, el poder judicial no tiene historia. 0 mejor, lo mismo que la historia de

las mujeres, la historia del poder judicial es una historia silenciada, en tanto que, como la de

aquellas, nace de lo político y se liga estrechamente con el poder.

Zaffaroni señala que en América Latina no se planteó la cuestión judicial como problema M poder

"...llegándose a borrar la memoria histórica de nuestros poderes judiciales. En nuestra región no hay

historia judicial al menos si por tal entendemos la historia política... No obstante la clara dimensión

de poder que tiene la cuestión judicial -aunque no se agote en ella- se ha borrado la memoria del

mismo, con lo cual se hace imposible su comprensión porque no hay fenómeno del poder que resulte

explicable si se ignora cómo se gesta. La pérdida de la memoria es uno de los más conocidos

recursos para impedir la crítica y permitir la reincidencia de los mismos errores. Un Poder Judicial sin

historia corresponde a la imagen desdibujada del juez que siempre ha querido proporcionarle el

"Establishment", o sea, aséptico al que el poder le pasa sin rozarle, porque no lo protagoniza"

(Zaffaroni, 1994).

Zaffaroni organiza su análisis de los jueces, como lo hace Collin al hablar de las mujeres, en torno al

poder, a la historia y a la memoria. Descubre lo que habitualmente está omitido, sea en relación con

las mujeres o con los jueces: los vínculos con el poder y las remisiones que las/los convierta en parte

de la historia, y que preserven la memoria.

Un poder judicial sin historia y sin pasado, se compone de jueces de imagen desdibujada" ante la

sociedad y ante sí mismos; privados, entre muchas otros atributos, de la capacidad de reconocerse

como parte del poder político del estado.

Jueces cuya vida, en tanto jueces, se limita a "repetir" mecánicamente, temerosos del apartamiento

de lo ya hecho y lo ya dicho (recopilado, ordenado y reiterado en los repertorios de jurisprudencia y

en los anales de legislación); condenados a la represión de sus mejores posibilidades de imaginar

otras formas de resolver los conflictos que llegan a su conocimiento; jueces puestos frente a nuevos

problemas y a mayores compromisos, que en tiempos difíciles no saben de qué manera pueden ser

distintos.

Jueces a los cuales, y no por casualidad, se les borra de la memoria que, en nuestro derecho, mu-chas

innovaciones al orden jurídico (Vg. el recurso de amparo, el abuso de derecho, la teoría de la im-previsión,

el recurso extraordinario por sentencia arbitraria), fueron reconocidas en las sentencias de

los tribunales, antes que en la ley.

Jueces, en fin, sin conciencia del altísimo grado de politicidad de la labor que cumplen, que, sin em-bargo

y aunque no lo quieran ni lo sepan, expresan en cada decisión la imprescindible relación entre

derecho y política.

No se me escapa, desde luego, que el descrédito y la desconfianza que, en grado creciente se perci-be

hacia el poder judicial, tiene mucho que ver con los niveles de corrupción y de subordinación de

magistrados y funcionarios hacia el poder político. Y es cierto que muchos de nuestros colegas son

cómplices o corruptos. Pero la magnitud y la gravedad institucional de este problema reside en que

no se limita a tales personajes, sino que nos incluye a todos nosotros y, fundamentalmente, a la

estructura en la que cumplimos nuestra función.

Los anónimos jueces cuyas vidas transcurren en sus despachos del tribunal, sin que su rostro o su

nombre asomen nunca en las páginas del periódico o en las pantallas de la televisión, esa mayoría

del Poder Judicial, es la que define a la institución, porque es la que con más fuerza ha sido marcada

por ella.

Siempre hubo innovadores y disidentes en la justicia. Siempre hubo jueces que fueron "más allá"

ejerciendo el poder que les era propio y asumiendo los riesgos consiguientes, riesgos que no fueron

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pocos en los países de América Latina. Todos ellos merecen un lugar en la historia, sin duda. Pero,

lo que quiero subrayar es que la historia de la justicia es más extensa y menos luminosa que la que

trazaron los innovadores y los disidentes.

Si queremos conformar un Poder Judicial distinto al que tenemos, si discutimos acerca de la necesi-dad

de su reforma, de nuevos modos de seleccionar y capacitar a sus miembros, quizás sea bueno

tener muy presente una advertencia de Collin, a quien vuelvo por última vez: "... cuando se retiene

sólo, lo que fue eje de un cambio, se corre el riesgo de oscurecer gravemente la memoria que se

pretende reavivar: la historia de las mujeres no es la historia de las feministas -de las que han luchado

por la transformación de la condición de las mujeres- ni siquiera de las que, más en general, han

llevado a cabo un cambio. Esa historia supone una distinción cuyo criterio es cuestionable, entre las

nuestras de la fosa común y del mausoleo".

Tampoco la historia del Poder Judicial es, únicamente, la historia de los que fueron más allá, de los

que antepusieron la tutela irrestricta de los derechos fundamentales y de las garantías, en lugar de

someterse al gobierno de turno. Es una historia compleja, oscura y de la que muchos prefieren no

hablar.

Construir una justicia diferente implica poner en marcha un largo y difícil proceso, en el cual habrá

que comprometer a muchos haciéndolos partícipes en la transformación que se intenta, que es tanto

como decir, "hacerlos otros" y develar, al mismo tiempo, esa historia atravesada de complicidades,

de sombras y de miserias.

Hay que poner en crisis, pacientemente, la imagen idealizada de¡ juez que decide "por encima de",

«más allá de" intereses en pugna, contradicciones o valores opuestos. Reconstruir el estereotipo del

"juez neutro". Y dotar de nuevos significados a expresiones como la Independencia judicial", la "su-premacía

de la ley" y el "Estado de derecho" (Zaffaroni, Ob. cit.).

Se trata, en fin, de remover los obstáculos epistemológicos e ideológicos que desdibujan la politicidad

del derecho y de la justicia. En el prólogo a Ideología y Derecho", Carlos Cossio señaló con agudeza,

cómo lo que hacen los jueces afecta a todos, y cuánto de lo que hacen permanece oculto, tanto para

ellos como para los demás mortales "sujetados" por sus decisiones.

Siempre todos estamos implicados en lo que hacen los buenos y los malos jueces, "no tan sólo por

lo que pudiera percibirse a primera vista, sino mucho más porque todos ellos, día a día y hora tras

hora, hacen algo por las derechas o las izquierdas, y también por la democracia o el totalitarismo, al

gravitar sobre la vida social en forma específica, como agentes M Derecho" (Cossio, 1963).

Ese aporte Io realizan también con una eficacia no menor, los jueces.... que ignoran el alcance de

sus tareas, porque el referido aporte siendo una cosa más vivida que pensada, está en función de la

situación que defienden esos agentes M Derecho, situación forzosamente referida a las principales

estructuras sociales" (Cossio, ob.cit.)

"Todo el mundo comprende, claro está, que los jueces de nuestro mundo nos conciernen directa-mente,

al menos por la posibilidad de que cualquiera de nosotros necesite recurrir a su amparo

alguna vez; y es obvio que para esta reflexión, aún siendo mínima, no es indiferente que los jueces

sean buenos jueces o malos jueces, cabales o torpes". Pero, para el hombre de la calle, ya no es tan

obvio que sus jueces les "conciernen", de la misma manera, aunque jamás sean actores,

demandados, acusados o acusadores.

Tampoco los jueces -insisto- son conscientes de cuán significativa es su intervención en la vida

social. Ni por formación, ni por el modo en que cumplen su tarea, les es fácil advertir que Ia justicia,

no es un valor inmutable; (que) la elección de una solución para una situación concreta, es la ma-nifestación

más o menos clara, de una cierta concepción y valoración de las relaciones sociales

existentes y de la vocación por mantenerlas o transformarlas ... cada vez que un juez dice 'fallo', su

discurso 'constituye' cierta conducta en un acto santificado por la ley o maldecido por ella. ... en de-

finitiva, cada sentencia judicial no es un acto aislado, sino parte de esa práctica social específica que

llamamos derecho ... (que).... conlleva la carga legitimante de¡ poder que le es propia" (Ruiz, 1991).

La institución judicial, de modo altamente eficaz, elude el carácter social y político de la magistratura,

en el discurso sobre sí misma que transmite y enseña a sus integrantes. De ahí que muchos jueces

sirvan a fines e intereses que desconocen. Esta distancia entre lo que "creen que hacen" y lo que

"hacen en realidad", tiene efectos terriblemente perversos en el afianzamiento de modelos democráti-cos

de organización social y política. Y como es el producto de muchas décadas de prácticas

autoritarias al interior M poder judicial, reemplazarlas exigirá no pocos esfuerzos.

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En las democracias modernas la actividad creadora de los jueces, que se desarrolla a partir de la

interpretación, es una actividad controlada por los principios positivos de naturaleza garantista que, en

las sociedades actuales se encuentran consagrados constitucionalmente. Hay un tránsito de¡ estado

de derecho al estado constitucional, en el que las leyes se subordinan a los principios

constitucionales y los jueces también.

"La sujeción del juez a la ley ya no es, como en el viejo paradigma positivista, sujeción a la letra de la

ley cualquiera sea su significado, sino sujeción a la ley en cuanto válida, es decir, coherente con la

constitución. Y en el modelo constitucional garantista la validez ya no es un dogma ligado a la mera

existencia formal de la ley, sino a una cualidad contingente de la misma ligada a la coherencia de su

significado con la constitución, coherencia más o menos opinable" (Ferrajoli, 1995)

El juez está obligado a aplicar la ley, pero -está claro ahora- que esta obligación sólo se satisface

cuando para decidir la aplicación de cualquier norma del ordenamiento, ese juez ha meditado previa-mente

acerca de la adecuación de esa norma a la constitución. No se trata entonces de una "aplica-ción

mecánica", sino del resultado de una lectura marcada por el conjunto de los principios constitu-cionales.

"El juez no podría (mejor sería decir no debería) considerar la ley en forma acrítica e incondicionada

sino someterla a la jerarquía constitucional, garantizando así los derechos en ella consagrados. Allí

radica, sustancialmente, el fundamento de legitimidad de la jurisdicción. Una legitimación no

equiparable a la que proviene de la representación política, derivada de la voluntad mayoritaria, sino

que concierne a la tutela de la intangibilidad de derechos fundamentales consagrados sobre los que

se asienta la democracia sustancial". Precisamente -afirma Ferrajoli- por estar garantizados a todos y

cada uno de manera incondicionada, incluso contra la mayoría, a partir de la función atribuida a los

jueces, es que éstos ostentan su propia participación democrática.

"Los principios constitucionales, tal como se los entiende en este contexto, son construcciones his-tóricas

incorporadas al Estado de Derecho y al funcionamiento de una sociedad democrática.

Ninguna decisión, por mayoritaria que fuere, podría abrogarlos, salvo a través de los generalmente

complejos procedimientos de reforma constitucional, que suponen amplia discusión y participación

calificada de la ciudadanía." (Cárcova, 1996). De aquí que el poder judicial sea un factor esencial de la

viabilidad y supervivencia de¡ pacto de sociabilidad que la constitución expresa.

Los jueces tenemos, pues, sobre nuestras espaldas la carga de sostener la vigencia irrestricta de los

derechos fundamentales, pues no son otra cosa los principios constitucionales a los que estamos

aludiendo. Y debemos cumplir con este deber, cada día, en cada acto concreto que realizamos,

porque tales derechos no son valores inmutables ni transhistóricos. Son el resultado de largas luchas

sociales, concreción del sueño de miles de hombres y mujeres de carne y hueso, que no merecen

ser traicionados, y esperanza -aunque incompleta para las generaciones por venir.

Productos humanos, como la democracia y la Constitución necesitan del esfuerzo, el compromiso y

la atención constantes. No pueden ser descuidados ni postergados. Sabemos que no basta decla-rarlos,

y que tornarlos efectivos no es tarea sencilla. Pero si la magistratura asume la parte que le co-rresponde

en esta empresa, estaremos más cerca de lograrlo.

Los jueces deberemos comprender que seremos más independientes cuanto más directa y mani-fiestamente

nos involucremos en hacer de la constitución una parte sustancial de nuestra "cultura",

cuando asumamos, por fin, que "decir el derecho" y resolver las causas" es tanto como aplicar, día

tras día, las cláusulas constitucionales. Cuando aprendamos que el orden jurídico se lee desde la

constitución que cada ley, cada decreto, cada resolución sólo podrán utilizarse como marco para la

decisión concreta, luego de haberlas sometido al test de constitucionalidad.

La supremacía de la constitución no es el resultado de ninguna operación lógica al interior de un

sistema de normas, sino de su afirmación incansable como criterio último de interpretación y como

principio legitimador de prácticas sociales.

"La concepción de la Constitución como ley suprema supone el reconocimiento de que su fuerza

normativa reside en que se trata de un conjunto de reglas jurídicas superiores que han de ser interpre-

tadas y aplicadas según los procedimientos típicos del derecho. Una Constitución es una norma fun-damental

no sólo por la naturaleza de las prescripciones que contiene sino por la creencia de los indi-viduos

y de los grupos regidos por ella, en cuanto a su importancia y a la necesidad de que sea

aplicada efectivamente. Son los órganos jurisdiccionales -y muy particularmente los tribunales

constitucionales- aquéllos para los cuales la obligación de someterse a la Constitución adquiere una

significación especial que caracteriza cada uno de los actos que realizan en el ejercicio de su

competencia. Cuando un tribunal constitucional es instado a validar o a dictar decisiones

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interpretativas acerca de la legitimidad y legalidad de actos de otros poderes, debe actuar con

extrema prudencia para preservar el equilibrio propio del Estado de Derecho y, al mismo tiempo, con

la energía, oportunidad y claridad necesarias para que todos los ciudadanos perciban que la

supremacía de la Constitución no es una declaración sino una regla sustantiva básica. La inter-pretación

constitucional debe hacerse siempre de modo que el conjunto de las normas constituciona-les

formen una unidad que obliga a contemplar cada una de sus cláusulas no como partes aisladas

sino como elementos integrantes de una totalidad o sistema. Ante el problema concreto, la decisión

jurídica que lo defina y resuelva presupone la comprensión de que al aplicar una cláusula

constitucional se aplica la constitución toda. La argumentación, entonces, debe ser sistemática,

teniendo en cuenta la realidad y, desde la perspectiva o desde el lugar del juez, como si con cada

caso se estuviera creando un precedente. De ahí que un tribunal constitucional no puede eludir la

consideración de la adecuación constitucional del acto que juzga y del propio acto jurisdiccional que

realiza." (Acordada Electoral Nº 3 dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma

de Buenos Aires el 23/3/99).

BIBLIOGRAFIA

Cárcova, Carlos María, "Derecho, política y magistratura", Biblos, 1996, Buenos Aires.

Collin, Francoise, "Historia y memoria o la marca y la huella", en "el género de la memoria",

compilado por Fina Biruies, Ed, Pamiela, Barcelona, 1992.

Cossio, Carlos, 1deología y derecho% inédito, 1963. Ferrajoli, Luigi, 'Verecho y razón% Trotta, 1995,

Madrid.

Ruiz, Alicia, "Aspectos ideológicos del discurso jurídicT en Materiales para una Teoría Crítica del

Derecho», AbeledoPerrot, 1991, Buenos Aires.

* Conferencia pronunciada en el acto de apertura organizado Por la Associacao dos Magistrados do

Trabalho do Paraná AMATRA IX), Curitiba, Brasil, abril de 1999.


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